법률자문 요청 내용

□ 현 황

ㅇ 사회복지시설 증․개축공사이며 민간자본보조사업(국고보조금+자부담)으로 발주

* 사회복지법인 및 사회복지시설 재무·회계 규칙【제4절 계약】

제30조의2(계약의 원칙) 계약에 관한 사항은 「지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률」, 같은 법 시행령 및 같은 법 시행규칙을 준용한다. 다만, 국가ㆍ지방자치단체ㆍ법인 외의 자가 설치ㆍ운영하는 시설의 경우에는 그러하지 아니하다.

ㅇ 민간공사이나, 계약에 관한 사항은 지방계약법령 준용* 토록 규정

□ 질의사항

ㅇ 위“사회복지법인 및 사회복지시설 재무‧회계 규칙”을 근거로, 사회복지법인이 공사발주 시 지방계약법령을 따라야 하는지의 여부, 만약 따라야 한다면,

➀ 입찰공고문 상 “3.입찰참가자격” 조건의 법령 위배 여부

- 현장설명회 참가한 업체에 한하여만 낙찰 자격 부여토록 함

* 지방자치단체 입찰 및 계약집행기준【제1장 입찰 및 계약집행기준
제1절 총칙】

7.계약담당자 주의사항

나.입찰 및 계약 시 금지해야 할 사항

25) 현장설명 참가자에 한하여 투찰이 가능하도록 제한하는 사례

* 지방자치단체 입찰 및 계약집행기준

【제2장 예정가격 작성요령 제5절 원가계산에 따른 예정가격 결정】

제1관 통칙

4.계약담당자 주의사항

다. 계약담당자는 표준품셈을 이용하여 원가계산을 하는 경우 가장 최근의 표준품셈을 이용하여야 한다.

➁ 입찰공고문 상의 “14. 기타 유의사항 다.”의 건설표준품셈과 단가 차이가 있을 수 있다고 명시하며 이에 대해 어떠한 이의도 제기할 수 없다고 한 조항의 법 위배 여부

③ 입찰공고문 상“14.기타 유의사항 라.”의 공사비 증액과 물가변동 등에 따른 계약변경을 할 수 없다고 제약한 조항의 부당특약으로 볼 수 있는지에 대한 여부

* 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률

제22조(물가 변동 등에 따른 계약금액의 조정)

① 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 공사ㆍ물품ㆍ용역, 그 밖에 재정지출의 원인이 되는 계약을 체결한 후 물가 변동 및 설계 변경, 그 밖에 계약내용의 변경으로 인하여 계약금액을 조정할 필요가 있으면 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 계약금액을 조정한다.

첨부 : 해당공사 입찰공고문

질의사항에 대한 회신

1. 사회복지법인 및 사회복지시설 재무‧회계 규칙”을 근거로, 사회복지법인이 공사발주 시 지방계약법령을 따라야 하는지의 여부

(회신)

‘사회복지법인 및 사회복지시설 재무·회계 규칙’은 보건복지부령으로 행정규칙에 해당함.

일반적으로 행정규칙은 대외적인 구속력이 없지만, 법령의 규정이 특정행정기관에게 그 법령내용의 구체적 사항을 정할 수 있는 권한을 부여하면서 그 권한행사의 절차나 방법을 특정하고 있지 아니한 관계로 수임행정기관이 행정규칙의 형식으로 그 법령의 내용이 될 사항을 구체적으로 정하고 있는 경우, 그러한 행정규칙, 규정은 행정조직 내부에서만 효력을 가질 뿐 대외적인 구속력을 갖지 않는 행정규칙의 일반적 효력으로서가 아니라, 행정기관에 법령의 구체적 내용을 보충할 권한을 부여한 법령규정의 효력에 의하여 그 내용을 보충하는 기능을 갖게 되고, 따라서 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 한 그것들과 결합하여 대외적인 구속력이 있는 법규명령으로서의 효력을 갖게 됨(대법원 1998. 6. 9. 선고 97누19915 판결 등 다수).

‘사회복지법인 및 사회복지시설 재무·회계 규칙’은 법규명령으로서의 효력이 있는 행정규칙에 해당함.

따라서 사회복지법인의 공사발주시 지방자치단체를 당사자로 하는 법률, 그 시행령, 시행규칙 및 그 위임에 따른 행정법규에 따라야 함.

➀ 입찰공고문 상 “3.입찰참가자격” 조건의 법령 위배 여부

- 현장설명회 참가한 업체에 한하여만 낙찰 자격 부여토록 한 조항

(회신)

입찰공고문 상 입찰참가자격을 현장설명회에 참가한 업체로 낙찰 자격을 제한한 부분이 ‘지방자치단체를 당사자로 하는 법률’ 및 그 시행령, 시행규칙 자체를 위반하지는 않았지만, 그 위임에 따라 제정된 행정안전부 예규인 ‘지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준’에 규정된 ‘계약담당자 주의사항’에 열거된 ‘입찰 및 계약시 금지해야 할 사항’에 저촉되는 것으로 보임.

다만 ‘지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준’의 계약담당자 주의사항에 열거된 ‘입찰 및 계약시 금지해야 할 사항’에 저촉된다는 사정만으로 입찰절차 내지 낙찰자 결정이 당연 무효라고 보기는 어려움.

이를 무효로 보기 위해서는 입찰공고문 상 입찰참가자격을 현장설명회에 참가한 업체로 낙찰 자격을 제한함으로써 입찰절차의 공공성이나 공정성이 현저히 침해되었다는 점을 소명하여야 할 것으로 사료됨.

➁ 입찰공고문 상의 “14. 기타 유의사항 다.”의 건설표준품셈과 단가 차이가 있을 수 있다고 명시하며 이에 대해 어떠한 이의도 제기할 수 없다고 한 조항의 법 위배 여부

(회신)

입찰공고문 중 건설표준품셈과 단가 차이가 있을 수 있다고 명시하며 이에 대해 어떠한 이의도 제기할 수 없다고 한 부분은 ‘지방자치단체 입찰 및 계약 집행기준’에 저촉되는 것으로 보임.

특히 ‘이에 대해 어떠한 이의도 제기할 수 없다’는 부분은 입찰절차의 공공성이나 공정성이 현저히 침해되었다고 볼만한 사정이 될 수 있다고 사료됨.

③ 입찰공고문 상“14.기타 유의사항 라.”의 공사비 증액과 물가변동 등에 따른 계약변경을 할 수 없다고 제약한 조항의 부당특약으로 볼 수 있는지에 대한 여부

(회신)

지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 제6조 제1항은“계약은 상호 대등한 입장에서 당사자의 합의에 따라 체결되어야 하고, 당사자는 계약의 내용을 신의성실의 원칙에 따라 이행하여야 하며, 지방자치단체의 장 또는 계약담당자는 이 법 및 관계 법령에 규정된 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약이나 조건을 정하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있음.

국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률 시행령 제4조에서도 “각 중앙관서의 장 또는 그 위임·위탁을 받은 공무원(이하 "계약담당공무원"이라 한다)은 계약을 체결함에 있어서 법, 이 영 및 관계법령에 규정된 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약 또는 조건을 정하여서는 아니된다.”고 규정하고 있음.

이처럼 지방계약법 제6조 제1항에 의하면, 공공계약에서 계약상대방의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약은 효력이 없음. 다만 이에 해당하기 위해서는 그 특약이 계약상대방에게 다소 불이익하다는 점만으로는 부족하고 지방자치단체 등이 계약상대방의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나는 특약을 정함으로써 계약 상대방에게 부당하게 불이익을 주었다는 점이 인정되어야 함. 계약상대방의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약인지는 그 특약에 의하여 계약상대방에게 생길 수 있는 불이익의 내용과 정도, 불이익 발생의 가능성, 전체 계약에 미치는 영향, 당사자들 사이의 계약체결과정, 관게 법령의 규정 등 모든 사정을 종합하여 판단하여야 한다는 것이 판례의 입장임( 대법원 2015. 10. 15. 선고 2015다206270, 206287 판결, 대법원 2018. 2. 13. 선고 2014두11328 판결 등 참조).

이러한 규정 및 판례에 비추어 보면, 입찰공고문 중 공사비 증액과 물가변동 등에 따른 계약변경을 할 수 없다고 제약한 조항은 계약상대방의 정당한 이익과 합리적인 기대에 반하여 형평에 어긋나는 것으로 보이므로, 계약상대자의 계약상 이익을 부당하게 제한하는 특약에 해당하여 효력이 없다고 사료됨. -끝-

2020. 10. 10.

대한건설협회 대전광역시회 고문변호사 호제훈